Entendiendo las regulaciones cripto

Un mundo de posibilidades

Creo que todos hoy entendemos que la categoría “criptoactivo” es mucho mas que bitcoin y ether, que una stablecoin no es ni de cerca parecido a bitcoin, que dogecoin es un meme y que terra y luna fueron prácticamente un esquema ponzi. ¿Y por qué es importante resaltar esto? Porque nos impide regular el género criptoactivo en sí, y nos obliga a crear categorías y divisiones que representan cuestiones muy específicas, lo cual puede resultar complejo de entender, incluso para abogados.

Seamos claros: mucha parte del ecosistema crypto y los criptoactivos pueden subsistir - y lo hacen- al margen de la ley, no voy a discutir eso. Es una realidad, aunque condene generalmente a los founders a vivir en el anonimato y/o en la incertidumbre respecto de las consecuencias legales de sus acciones. Y ustedes tampoco pueden discutirme que hay una parte que no elige el anonimato, que ve en los criptoactivos un nuevo negocio en el que se busca incurrir de manera 100% legal, y estructurarse tanto onchain como offchain, obteniendo los beneficios de la interacción de ambos.

La evolución de la percepción de los Estados

Afortunadamente, no solo nosotros lo entendemos, si no que los Estados comienzan a entenderlo. Lo que comenzó como una cuestión meramente impositiva -y con definiciones por parte de entes como las Unidades de Información Financiera (UIFs), fiscos y Bancos Centrales-, hoy los Estados lo admiten como una cuestión esencialmente de defensa del consumidor, de percepción de amenaza respecto de sus políticas monetarias nacionales, e incluso hasta como una cuestión ambiental.

En resumen, los Estados- si bien siempre van a estar interesados en cobrarnos más y más impuestos- hoy admiten estas diferencias e infinitas posibilidades que representan los criptoactivos, y esto trae regulaciones y proyectos de ley en consecuencia.

¿Qué regulación aplica a qué?

Personalmente me gusta determinar, en primer lugar, el tipo de negocio en el que estamos incorporando y/o manteniendo nuestro criptoactivo, sea como consumidor o como emisor. Este gráfico lo elaboré para mi ponencia en el Congreso Internacional de Derecho Informático, y expone a grandes rasgos las principales categorías jurídicas relevantes, dado que a cada clasificación le corresponde una estructuración jurídica distinta, con diversos intereses y preocupaciones por parte de los Estados y del consumidor.

Dentro de los negocios crypto, encontramos la inversión directa - siempre hablando desde la estructuración jurídica y sin desconocer la simple tenencia descentralizada sin planificación-, la cual suele estructurarse mediante fondos de inversión offshore, que además de brindar beneficios fiscales y de privacidad, suelen ser los Estados mas cryptofriendly. En resumen, la estructura será la típica de un fondo, con todas las variaciones y posibilidades que representa, con el objeto de inversión adaptado a los criptoactivos.

En segundo lugar, tenemos el negocio de Exchange y/o custodia, que como siempre explico pueden desarrollarse juntos, o contratarse el servicio de custodia. A grandes rasgos, esto requiere obtener una licencia conocida como Virtual Asset Services Provider (VASP) o Crypto Asset Services Provider (CASP), aunque en algunas jurisdicciones no existe licencia alguna, como por ejemplo en Argentina.

Finalmente -y quizá la categoría que más me guste, y en la que es mas divertido trabajar- tenemos las emisiones de criptoactivos. Y es aquí donde se centran las cuestiones mas complejas, donde se abre un abanico de posibilidades con diversas implicancias jurídicas, dado que despiertan diversas inquietudes a los Estados y al mercado en general.

Para ello generalmente clasificamos las emisiones de criptoactivos en security o utility token, como primer filtro. Esto es relvante dado que a los security, que podemos entender como instrumentos de inversión, se le aplican regulaciones especificas de la oferta de valores negociables tradicionales. Esta diferencia es bien notada en las regulaciones europeas, donde a los security tokens se le aplica el régimen piloto DLT, no el reglamento MICA. En cambio, los utility token suelen ser tokens que brindan acceso especifico a un servicio que brinde el emisor, lo cual permite regulaciones mas laxas y requerimientos específicos del whitepaper, que hoy se convierte en un documento jurídico generador de responsabilidad civil frente al consumidor.

Dentro de este enorme mundo de categorías, hay dos mas que son insoslayables; los NFT y las stablecoin, que también hay que diferencias de las CBDC o monedas digitales de bancos centrales.

Las stablecoin son una enorme preocupación para los Estados, sobre todo las que están respaldadas por monedas fiat, dado que los Bancos Centrales las perciben como una amenaza a sus políticas monetarias, pero no pueden prohibirlas, y tampoco buscan hacerlo. En ese sentido, las regulaciones buscan que el colateral exista, que sea real, y que su intercambio por el token sea siempre garantizado, que los fondos estén separados, etc.

Por último, los NFT, en principio, se excluyen tanto de MICA como del proyecto de Estados Unidos. Esto, claro está, siempre que no recaigan bajo una figura regulada, como la de instrumentos financieros. Y en este sentido hay que destacar que los NFT, como su nombre lo indica, son algo único, que circula de manera específica (marketplaces) no masiva, y por lo tanto no representan una gran preocupación para los Estados.

En definitiva, lo importante es clasificar el criptoactivo conforme a su función económica e implicancias jurídicas, para comprender qué regulación aplica y esencialmente por qué, qué es lo que se busca proteger, cuál es el bien jurídico tutelado detrás de las regulaciones. Y esto no es nada nuevo para los abogados.

Conclusiones.

Cobrar impuestos siempre será esencial para los Estados, pero hoy vemos que otras cuestiones se tornan relevantes. Y esto, aunque no lo crean, nos puede traer interesantes beneficios para quienes buscamos beneficios entre la combinación del mundo offchain y onchain, y es maravilloso porque a pesar de las regulaciones, siempre está la posibilidad de vivir exclusivamente onchain, es una cuestión completamente libre, y personalmente respeto a quien lo hace. Hay cripto para todos los gustos, y eso es lo mágico.

En resumen, para entender las regulaciones crypto, tenemos que entender en primer lugar el mundo de posibilidades que representan, qué intereses y/u opiniones tienen los Estados sobre la cuestión, luego determinar a qué tipo de negocio y/o estructura se subsume, para así poder entender qué regulación aplicará, y por qué.